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Fundamentos del derecho y razonamiento judicial

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    Si hay algo que diferencia a la cultura jurídica argentina de las restantes latinoamericanas es su asombrosa capacidad de irreverencia y sólida crítica hacia el Derecho. Mientras que en países como Colombia esta ciencia es concebida como algo sacro y perfecto, en Argentina es apenas un producto bastante imperfecto creado por seres imperfectos. En el mercado ya se encuentra el libro Fundamentos del Derecho y razonamiento judicial, cuyo autor es uno de los grandes académicos de la región y magistrado de la Corte Suprema de Argentina. Podría decirse que es una inspirada crítica al salpicón de fuentes jurídicas que agobian la función judicial.

    Atributos LU

    TítuloFundamentos del derecho y razonamiento judicial
    AutorRicardo Luis Loreszetti
    Tabla de ContenidoEl autor     

    Presentación
    Dr. Carlos Ignacio Jaramillo

    Prefacio a la edición colombiana

    Prólogo
    Dr. Fernando de Trazegnies Granda

    Prefacio a la edición peruana     

    Introducción
    ¿De qué se trata este libro?


    I. Algunos objetivos     

    II. Algunos ejemplos     
    1)¿Qué hacer con el acreedor desalmado?     
    2)¿Qué hacer con quien comete un delito por razones de necesidad ?            

    III. El problema         

    IV. Bases para el análisis     
    1) Cuestiones sobre el derecho y de derecho  
    2) El sistema de derecho
    3) La decisión judicial
    4) Distingo entre reglas y principios     
    5) Paradigmas en la decisión     
     
    Primera parte
    La era del desorden


    Capítulo 1
    El fenómeno de la descodificación


    1. La era del orden y la del desorden     
     
    1) Derecho público y privado: esferas comunicadas     
    2) Situación actual del derecho público     
    3) Descodificación del derecho privado     
    4)El big bang legislativo

    II. El surgimiento de los microsistemas     

    1) El microsistema de la empresa  
    2) Microsistema de protección del consumidor  
    3) Daños: crisis de la unicidad de lo ilícito
    4) La cuestión ambiental como problema descodificante
    5) El mundo digital y las categorías espaciotemporales
    6) Creación de un derecho ad hoc: producción autónoma de reglas

    III. Crisis de la noción jurídica de pueblo y de ciudadano
        
    1) Crisis del código como disciplina de los ciudadanos         
    2) Una ley para cada uno
    3) Conflictos irresolubles entre intereses igualitarios
    4) La feudallzación del derecho: la ley como consejo
    5) ¿Cómo legislar lo diferente?

    IV. El jurista militante de verdades parciales     

    V. El desprestigio de la ley     

    1) la creación «snob»     
    2) «lex mercatoria» y «burocracia» internacional
    3) El problema de los destinatarios y los «tecnolenguajes»
    4) Efectos derogatorios de la ley especial
    5) El código como norma residual
     
    VI. La crisis de la parte general del derecho civil     
     
    1) De la exportación de institutos a la crisis
    2) ¿mero intercambio o importación teórica?     

    VII. La crisis de la homogeneidad cultural     
     
    1) La crisis
    2) La situación argentina. «common law» y «civil law»
    3) La globalización y el multiculturalismo

    VIII. La creación de mercados de competencia legislativa
    IX. diversificación del producto legislativo e incertidumbre
    X. las causalidades complejas     
    XI. la interpretación jurídica hermética     
     
    Segunda parte
    El sistema de derecho


    Capítulo I
    La regla de reconocimiento


    I. La identificación de una norma fundante     
    II. la validez formal y material     
    IV. El juicio práctico: la relación entre caso y sistema

    Capítulo II
    Las fuentes


    Introducción
    Teoría de la decisión y diálogo de fuentes     
     
    I. La constitución     
    1) El fenómeno de la constitucionalización de los derechos
    2) Fuentes, principios y derechos comunicables                 
    3) La constitución como norma jurídica             
    4) La constitución como fuente     
    5) El «bloque de constitucionalidad»             
    6) Grados de eficacia     

    II. Los tratados         
    1) La internacionalización del derecho: la jerarquía legal de los trafados     
    2) Los tratados en general
                
    3) los tratados sobre derechos humanos         
    a) El rango constitucional
    b) La discusión sobre la operatividad
    c) La solución constitucional

    4. Tratados de integración     
    a) Tratados de integración y derecho comunitario
    b) La jerarquía legal
    c) Límites constitucionales del derecho comunitario
    d) La operatividad

    III. La costumbre
     
    1) Elementos de callficación
    2) Efectos jurídicos     
    3) Efectos económicos
    4) Límites valorativos: las malas costumbres     

    IV. pluralismo de fuentes y de jurisdicciones     
    1) El riesgo de las soluciones contradictorias
    2) Reglas para la solución     
     
    Capítulo III
    Derechos fundamentales y normas institucionales


    I. Derechos fundamentales
    1) Denominación
    2) Definición     
    3) Carácter fundante
    4) Inderogabilidad: independencia respecto del criterio mayoritario y las adjudicaciones del mercado
    5) Inderogabilidad limitada a la garantía sustancial de los derechos básicos     
    6) Clasificación: las generaciones de derechos y su crítica     
    7) Calificación jurídica de los derechos fundamentales
    8) Las pretensiones positivas     
    9) Las posiciones jurídicas: derechos de no afectación de intereses legítimos
    10) Esferas de actuación tuteladas: derechos al no impedimento de facultades     
    11) Pretensiones relativas a la operatividad     

    12) Sujetos activos
    a) Derechos del hombre     
    b) Derechos de los animales y de los árboles
    c) Derechos de las personas jurídicas
    d) Derechos de los grupos     
     
    13) Sujetos pasivos     
    14) Ejercicio individual mancomunado o conjunto
    15) Bienes protegidos     
    16) Relaciones jurídicas que producen
    17) Extensión y reglamentación

    II. Las normas institucionales
    1) Las reglas de compatibilización     
    2) Reglas de eficacia
    3) Reglas de compatibilización con los bienes públicos     
    4) La imposición de funciones públicas a los particulares: función social de la propiedad, función ambiental
     
    Capítulo IV
    Principios y valores


    1. Los principios jurídicos     
    1) La concepción principal del derecho
    2) Fuentes y fundamentos: la inversión de los problemas     
    3) Definición
    4) Los principios como normas     
    5) los principios como normas de optimización
    6) La aplicación del principio: el juicio de ponderación
    7) Funciones
    8) Principio, «regul-e iuris», máxima y regla
    9) Clasificaciones de principios     
    10) El valor creciente de los principios ocultos -«policías>>
     
    II. Los valores     
     
    Capítulo V
    Garantías sustantivas y procesales


    1. Garantías sustantivas de contenido mínimo de los derechos fundamentales
    1) El problema del contenido de los derechos     
    2) Los derechos fundamentales como mínimo social
    3) La asignación mediante el mercado     
    4) El mínimo garantizado
    5) La función del congreso en las garantías
    6) El cumplimiento de derechos fundamentales en el proceso de elaboración de productos, como requisito previo a su comercialidad
    7) El tiempo en el otorgamiento de leyes de garantías
    8) Principios jurídicos aplicables a las leyes de garantías     

    9) ¿puede ser obligado el contratante a dar garantías transitorias?
    a) La existencia de alternativas
    b) La fijación de plazos
    c) No desequilibrar la correspectividad sistemática de las prestaciones

    II. Garantías procesales     
    1) El «garantismo»     
    2) El juez intervencionista y el imparcial
    3) Protección autónoma de los derechos fundamentales     
    4) La tutela preventiva
    a) Mandatos de no innovar
    b) El mandato de innovar     
     
    Capítulo VI
    Grados de eficacia


    l. El distingo entre normas operativas y programáticas
    1) Noción
    2) La operatividad como problema de aplicación

    3) Normas fundantes de pretensiones
    a) Obligaciones de no hacer
    b) Obligaciones de hacer: goce directo e indirecto. Operatividad originaria y derivada

    c) El juicio de identificación sobre la operatividad originaria y derivada     
    c.1 El principio de la división de poderes
    c.2. la afectación de terceros     
    c.3. no afectación de garantías     
    ca. el desarrollo progresivo
     
     
    4. La afectación de intereses legítimos sobre situaciones y derechos
    5.Normas institucionales
     
    Tercera parte
    La decisión judicial


    Capítulo I
    Esquema del razonamiento judicial


    I. La deducción, es la regla (casos fáciles) y, la argumentación es la excepción (casos difíciles)     
     
    II. Primer paso: deducir la solución de una regla formalmente válida     
    III. Segundo paso: control de la solución deductiva
    IV. Tercer paso: la solución en casos difíciles: conflictos de reglas y principios
    V. Cuarto paso: la solución basada en paradigmas: explicación y armonización     
    VI. Conflictos entre los distintos pasos     
    VII. Algunos ejemplos
     
    Capítulo II
    El debate sobre la decisión judicial

    I. El problema de la decisión judicial
        
    II. Primer paso: la decisión deducida de reglas válidas
    1) El método deductivo
    2) Presupuestos: claridad y neutralidad moral
    3) Crisis de los presupuestos
    a) La ley ambigua y la cláusula general
    b) La ley injusta     

    III. La decisión basada en la argumentación
         
    1) El surgimiento de la teoría de la argumentación     
    2) L pretensión de corrección
    3) La sentencia como norma jurídica de concretización     
    4) La doctrina de la arbitrariedad como pretensión de corrección
     
    IV. La decisión basada en paradigmas y modelos de decisión
    1) El problema de las decisiones basadas en convicciones
    2) El juez frente a los paradigmas competitivos y concepciones diferentes de la vida

    Capítulo III
    El análisis consecuencialista


    1. Introducción     

    II. Las deformaciones  
    1) La interpretación liberal
    2) La interpretación absurda     
    3) La interpretación interesada y la propagandística
    4) La interpretación «mesiánica»     
    5) Las relaciones entre derecho y economía
     
    III. Caracterización del análisis económico del derecho

    1) Delimitación del campo. Derecho y microeconomía     
    2) La corriente positiva
    3) La corriente normativa     
    4) El método del constructivismo jurídico     
     
    IV. presupuestos teóricos del análisis económico del derecho

    1) El individualismo metodológico
    2) La utilización de modelos analíticos
    3) El modelo del hombre racional y el hombre razonable
    4) Niveles de optimalidad         
    5) El teorema de coase     
    6) Costo de transacción
    7) Costo de oportunidad

    V. Elaboraciones teóricas del análisis económico del derecho

    1) Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda     
    2) La ley de la utilidad marginal decreciente
    3) Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitido
    4) Teoría de la elección y de los juegos en los contratos
    5) La teoría de la empresa
    6) La teoría de la agencia     

    VI. la teoría de la acción individual y colectiva en el contexto institucional
    1) Los límites del análisis económico
    2) La acción colectiva     
    3) El análisis neoinstitucional

    Capítulo IV
    Conflictos entre reglas y principios

    Primera sección diferencias entre reglas y principios diferencias entre reglas y principios
    Segunda sección
    Conflictos de reglas

    I. Solución de conflictos de leyes basada en antinomias

    II. Solución de conflictos de leyes basada en un diálogo de fuentes
    1) Prioridad conceptual     
    2) Prioridad basada en principios
    3) Coordlnaci6n de leyes     
     
    Tercera Sección
    Conflictos entre Principios

    I.  El juicio de ponderación: modelo de argumentos contrapuestos
    II. El modelo de adjudicación de derechos escasos     
    III. Interpretación armónica, ponderación y modelo de adjudicación
    IV. ¿cómo se aplica la ponderación?     
    V.  Identificar un campo de tensión entre principios     
    VI. Formas de evitar el conflicto: la opción por la alternativa más económica     
    VII. Prohibición de la ponderación     
    VIII. Principios de distinto rango: exclusión de la competencia     
    IX. Garantías: exclusión de la competencia     

    Cuarta sección
    La argumentación en casos con principios competitivos

    I. Principios competitivos: el criterio del equilibrio óptimo     
    II. La carga de argumentación a favor de los derechos     

    II. El principio favor libertatis y sus reglas derivadas     
    1) «i» dubio pro libertare»
    2) En favor de la permisión
    3) En caso de duda, en favor de la autonomía
    4) El principio de la interpretación más favorable a la vigencia     
    5) El principio «pro homine»     
    6) En favor de la racionalidad     
     
    IV. La argumentación a favor de la restricción de derechos: otros derechos y bienes colectivos

    V. Criterios de aplicación de los límites     
    1) La máxima de la proporcionalidad  
    2) La igualdad en el reparto de las cargas  
     
    Cuarta parte
    Paradigmas para la decisión
    Introducción: relación de los paradigmas con la decisión

    Capítulo 1
    El paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios

    I. Introducción     
    1) Características

    2) Presupuestos  
    a) La exclusión social y jurídica     
    b) El umbral de acceso al derecho
        
    II. El derecho enfocado en el acceso     

    1) El acceso al trabajo

    2) El acceso a la justicia
    a) Análisis económico del proceso     
    b) Segmentación del proceso ordinario     
    c) derechos humanos procedimentales     
    d) legitimación procesal     

    3) El acceso de las víctimas a la reparación
    4) el acceso a la propiedad privada
    5) el acceso al mercado
    6) el acceso al consumo
    7) el acceso a la salud

    III. El exceso en el acceso     
    1) Del uso mínimo al uso masivo e igualitario de las herramientas jurídicas
    2) El problema de la saturación

    IV. Características de las normas jurídicas que garantizan el acceso     
    1) El acceso a bienes primarios y secundarios     
    2) Redimensionamiento de las herramientas jurídicas     
    3) Garantía de acceso e imputación de costos     
    4) Calidad y eficacia de un derecho diferente  
    5) Relación del acceso con la regulación del mercado     

    Capítulo II
    El paradigma protectorio

    l. introducción  

    II. Evolución del principio protectorio     
    1) El principio «favor debitoris»     
    2) El principio «favor debills»
    3) El principio en favor del consumidor     
    4) En favor del individuo particular     
     
    III. La tutela de la persona

    1) La centralidad de la persona     
    2) Impacto en el derecho de daños
    3) Impacto en el contrato de servicios
    a) El contrato de servicios como relación jurídica real: (da locación de servicios)    
    b) El contrato de servicios como relación jurídica familiar: el empleo doméstico
    c) El contrato de servicios como relación jurídica dominial: el «recurso de la empresa»     
    d) El contrato de servicios dependiente: el contrato de trabajo
    e) El contrato de servicios como contrato entre personas
     
    IV. La protección del individuo a través de derechos fundamentales

    1) Características

    2) Clasificación
    a) Primera generación: la libertad negativa
    b) Segunda generación: derechos económico-sociales
    c) Tercera generación: calidad de vida     
    d) Cuarta generación: derecho a ser diferente
    e) El derecho al desarrollo

    V. Límites y críticas al paradigma protectorio

    1) Proliferación de derechos humanos y horizontalización de los conflictos
    2) Centralidad de la persona y bienes colectivos     
    3) Principio protectorio y efectos distributivos         
    4) Principio protectorio y niveles de información         
    5) Protección inmediata y des protección mediata     
    6) Adjudicación del costo de la intervención

    Capítulo III
    El paradigma colectivo


    Introducción

    Primera sección
    Teoría de los bienes colectivos

    I. Enumeración
    II. Características     

    Segunda sección
    Teoría de la acción colectiva

    I. Racionalidad individual y racionalidad colectiva     
    II. La conducta colectiva como fuente y canon de interpretación en sociedades multiculturales

    Tercera sección
    Teoría de los grupos

    I. Calificación jurídica del grupo

    1) Cohesión interna, centro de interés     
    2) Regla de pertenencia     
    a) Identificar el objetivo: el interés común
    b) Identificar un procedimiento: la organización
    3) Conflictos intergrupales: legitimación competitiva
    4) Los grupos contra sus miembros         
    5) El módulo del buen legislador     

    II. Tipología de los grupos     

    1) Grupos institucionales     
    a) Grupos de integración plena. La familia         
    b) Grupos de integración parcial: colegios profesionales, sindicatos, asociaciones     

    2) Grupos prestacionales     
    3) Grupos de riesgo: imputabilidad y legitimación pasiva     

    III. La regulación del grupo institucional
        
    1) El grupo y la unión de sus integrantes     
    a) Prohibiciones     
    b) Contribuciones obligatorias     
    c) El uso de incentivos     

    2) Reglas que pretenden debilitar la cohesión del grupo     
    3) Reglas que protegen al individuo frente al grupo     
    4) Reglas que compatibilizan la actuación del grupo con los bienes públicos     
    a) La legitimidad del grupo lobbystico     
    b) Nulidad del objeto de sociedades     

    Cuarta sección
    Contratos colectivos y conexidad contractual

    I. Vínculos asociativos: equipos prestacionales y contratos de colaboración

    II. Conexidad contractual

    1) El negocio que utiliza varios contratos     
    2) Perspectiva del consumidor: afectación de la libertad de elección  
    3) Perspectiva del empresario: colaboración estratégica     
    4) El «cemento» que une a los contratos: conexi6n objetiva     

    5) Elementos del sistema de contratos     
    a) Conexidad e integración     
    b) Deberes colaterales, causa y correspectividad sistemática
        
    6) relaciones frente a terceros

    III. Contrato sobre bienes de incidencia colectiva e intereses difusos     

    Quinta sección
    La responsabilidad civil colectiva

    I. Ámbito de la responsabilidad colectiva  

    II. Legitimación pasiva colectiva: daños causados por grupos     
    III. Legitimación activa colectiva: el daño sufrido por grupos     
    IV.  Difusión colectiva de la responsabilidad civil individual

    Capítulo IV
    El paradigma consecuencialista

     
    Introducción
    Primera sección
    Del individuo aislado al individuo situado

    1. Insuficiencia de los paradigmas protectorios         

    1) derecho neutral y protección de la autonomía
    2) El individuo «diferente» a la deriva
    3) El derecho privado defensivo como subsistema     

    II.  La crisis pública derivada de las acciones privadas     
     
    III. El derecho inválido: ejemplos     
    1) La responsabilidad civil de la sociedad: lo injusto se vuelve antijurídico     
    2) Privacidad en el hogar o derecho a ser diferente en
    lugares públicos
    3)El problema     

    Segunda sección
    El paradigma consecuencialista

    I. La necesidad de un anclaje     
    II. el anclaje en bienes colectivos         
    III. La institucionalización de la sociedad civil         
    IV. La progresiva referencialidad pública del derecho privado
        
    V. La referencia al mercado  
    1) Cláusula abusiva y derecho de la competencia
    2) Deber de informaci6n y transparencia informativa en el mercado

    VI. La referencia al contexto social     
    1) La responsabilidad por daño genético en diversas situaciones
    2) La legitimidad de la cláusula de rescisión unilateral en distintos contextos

    VII. la referencia a otros derechos de igual o similar rango
    VIII. La referencia a la aldea global
    IX. El consciencialismo en la interpretación constitucional

    Capítulo V
    El paradigma del estado de derecho constitucional


    I. Introducción     
    II. Descentralización del poder
    1) Concepción «descendiente» y «ascendiente» del derecho     
    2) Acuerdos hipotéticos descentralizados: el modelo de la democracia deliberativa
    3) El juez identificador de consensos     
    4) La constitución como autor restricción     
     
    III. El poder y sus límites     

    1) La necesidad de límites al poder  
    2) Fuentes del poder  
    3) Modos de ejercicio  
    4) La paradoja de la autor restricción
    5) Tipología de conflictos     
     
    IV. límite al poder político: el estado de derecho     
    1) La tutela del individuo frente al estado
    2) Los derechos humanos anteriores al estado
    3) Descentralización del poder: democracia intermedia y sociedad civil     
    4) El control de las instituciones. Problemas de justicia local

    V. Límite a las mayorías: el estado de derecho constitucional     
    1) La regla de la mayorta     
    2) La democracia constitucional
    3) Derechos al disenso
    4) El control judicial procedimental     
     
    VI. Límites al poder privado
    1) El experto y el profano: deberes de información
     
    Capítulo VI
    El paradigma ambiental


    I. Relación con los otros paradigmas     
    II. Relación con el derecho del ambiente
    III. Relación con la ética: las bases morales de la sociedad     
    IV. Relación con la empresa: externalidades negativas     
    V. Nuevas categorías jurídicas

    vi. Concepto jurídico del ambiente
    1) Definiciones materiales y formales     
    2) Definiciones complejas: el paisaje     

    VII. Principios jurídicos estructurantes
    VIII. razonamiento jurídico. Teoría de las esferas

    IX. ¿Qué fue, qué es y qué será el agua para el derecho?     
     
    1) El paradigma dominial     
    2) Visión actual. Los límites     
    3) Los desafíos del futuro
    Bibliografía     
    TipoLibro
    ISXN9789587164282
    Año de Edición2011
    Núm. Páginas528
    Peso (Físico)750
    Tamaño (Físico)16.5 x 23.5 cm

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