Capítulo preliminar

El oscilante recorrido delderecho.................................................................. 3

Primera parte. En la historia universal....................................................................3

I. ¿Qué fue primero, el Derecho o elEstado?................................ 3

II. ¿Cómo se elaboróel derecho en Roma?..................................... 5

III. ¿Fue un avanceel afán codificador de Justiniano?.................. 7

IV. ¿Justicia yderecho se complementaron en la Edad Media?.8

V. ¿En la llamada?Casa de Dios? se hizo respetar lo justo?....... 10

VI. ¿En la Edad Mediase ascendió del Derecho en singular a los ?derechos? en plural?............ 13

VII. ¿El reclamo delos derechos facilitó una fuerte concepción filosófica sobre el Derecho?.... 14

VIII. ¿Al surgir losEstatutos el derecho cambió de escenario?..... 15

IX. ¿Influyó el GranCisma de Occidente en la caracterización de la juridicidad?............ 16

X. ¿Cuál fue elaporte de la naciente modernidad?....................... 18

XI. ¿La revoluciónfrancesa y el Código Civil Napoleónico fueron determinantes en la evolución delderecho?................ 20

XII. ¿La importanciadel Código Civil ha disminuido?.................... 22

XIII. ¿El positivismojurídico fue un avance en la formación del derecho?....................... 23

XIV. ¿Puede decirseque existe un derecho nacional liberal?........ 27

XV. ¿Se debilita lateoría de Montesquieu por el activismo judicial?................... 31

XVI. ¿Existiráalternativa al activismo judicial?................................. 35

XVII. ¿Las ?reformas?de las normas tienen la contundencia necesaria para disminuir el activismo judicial?.................38

XVIII. ¿La pandemiallevó a la escena del derecho la prevalencia de un sistema de reglas?...... 39

XIX. ¿Qué estáaconteciendo últimamente en Francia e Israel?.... 40

XX. ¿Qué acontecerácon la Inteligencia artificial?.......................... 44

Segunda parte En la historia de Colombia..............................................................45

XXI. ¿Antes de laConstitución de 1991, en Colombia, ya se había conformado un derechonacional?......... 45

XXII. ¿Qué acontecióen Colombia cuando se propuso reformar el Código Civil?............ 50

XXIII. ¿Existiórazonabilidad interpretativa a principios del siglo xx?........................53

XXIV. ¿Cuál fue elmanejo del derecho durante el estado de sitio?.55

XXV. ¿La guerra fríainfluyó en la ideología de los juristas colombianos?................. 59

XXVI. ¿Cuálesmodificaciones produjo la nueva Constitución de 1991, en el tema de laconfiguración jurídica?....... 60

XXVII. ¿Por quéexistió un terreno abonado para la ágil interpretación hecha en la CorteConstitucional?... 63

XXVIII. ¿Se hafortalecido la estructura de la jurisprudencia?.......... 65

XXIX. ¿Cómo seconfiguró el garantismo inicial en la Corte Constitucional?.............. 66

XXX. ¿Cuáles fueron,en Colombia, los doctrinantes que influyeron en el activismo judicial?...........68

XXXI. ¿En lapost-pandemia, cuáles han sido en Colombia las ?reglas jurisprudenciales? quehan llevado el activismo judicial a extremos insospechados?................ 69

XXXII. ¿Cabencríticas a la preferencia de la interpretación sobre la aplicación de la norma?...73

Capítulo1

1. Verdad y acceso ala justicia.......................................................................79

1.1. La verdad y lostextos jurídicos......................................................... 79

1.1.1. ¿Qué seentiende por texto jurídico?................................... 79

1.1.2. ¿Hay verdad enlos análisis jurídicos?................................. 80

1.1.2.1. ¿La creenciadel juez puede ser suficiente para suplir la verdad?................ 87

1.1.2.2. ¿La palabracerteza puede ser sucedánea de la verdad?......................... 91

1.1.2.3. ¿Las aporías, refuerzan o dislocan la verdad?...................................................................92

1.1.2.4. ¿En qué queda, entonces, la búsqueda de laverdad?.............................................................. 93

1.1.2.5. ¿Corre idéntica suerte la razón?...........................94

1.1.2.6. ¿Se tergiversó la razón en los programas educativos ennuestras Repúblicas?......... 97

1.1.2.7. ¿La conjunción de verdad y memoria permite, en loposible, que hacia el futuro no se repitan las violaciones?..................99

1.1.3. ¿La internacionalización del derecho significa que laenseñanza preferenciará un sistema jurídico único?.. 100

1.1.3.1. ¿Qué son el bloque de constitucionalidad y el controlde convencionalidad?............ 102

1.1.3.2. ¿Cuál es la trascendencia de la interpretación hechapor organismos internacionales?. 103

1.1.4. ¿Fueron mejores las influencias anteriores en eldesarrollo jurídico hispanoamericano?... 107

1.1.5. ¿El pensamiento de Karl Popper ha influido en la búsquedade la verdad?................... 111

1.2. El acceso a la justicia y susvariantes............................................... 112

1.2.1. ¿Es el derecho reclamable, el que tienesentido?............. 112

1.2.2. ¿El acceso a la administración de justicia es underecho?................... 115

1.2.2.1. ¿Qué es el principio pro actione?...........................116

1.2.2.2. ¿En quéconsiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho a lajurisdicción?.... 117

1.2.2.3. ¿En quéconsiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho de acceso alrecurso?...... 117

1.2.2.4. ¿Qué es elacceso a la justicia, en su vertiente de la pronta resolución?............. 118

1.2.3. ¿Laprevalencia del derecho material es objetivo del acceso a lajusticia?............... 119

1.3. Los derechos y el acceso a lajusticia............................................... 122

1.3.1. ¿Es correcto definir la libertad de acuerdo con lasnormas y no por su esencia?......... 123

1.3.1.1. ¿Existe ligazón entre el concepto de libertad y lalógica, en el momento de interpretar?........ 124

1.3.1.2. ¿La libertad se identifica con la autonomía?..... 125

1.3.1.3. ¿Al interpretarse las normas sobre la libertad, vale lapena acudir al método científico?..... 125

1.3.1.4. ¿El trabajolibera?..................................................... 126

1.3.1.5. ¿La libertad se puede catalogar como derecho de?primera generación??...................... 127

1.3.2. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la igualdad en lasconstituciones y en las normasinternacionales?.......................................... 128

1.3.2.1. ¿La igualdad y el igualitarismo son lomismo?............................................................ 130

1.3.3. ¿Cuál ha sido el trato normativo e interpretativo dado alos desc?............... 133

1.3.3.1. ¿Las normasdel derecho laboral se delimitan por la concepción del derecho al empleo?..........134

1.3.3.2. ¿Cuál es laesencia del salario?............................. 135

1.3.3.3. ¿Qué seentiende por seguridad social?............. 137

1.3.4.¿Internacionalmente, cuáles son los principales instrumentos normativos de lastres familias del derecho: libertad, igualdad y los desc?........................138

Capítulo2

2. Lahermenéutica.............................................................................................141

2.1. Interpretar einterpretación.................................................................141

2.1.1. ¿Aplicar lanorma es igual a interpretarla?......................... 141

2.1.2. ¿Interpretares lo mismo que interpretación?.................... 142

2.1.3. ¿Qué seentiende por hermenéutica?................................... 143

2.1.3.1. ¿Han existido varias visiones de lahermenéutica?................................................. 144

2.1.4. ¿Qué es el círculohermenéutico?......................................... 147

2.1.4.1. ¿En qué consiste el diálogo hermenéutico?....... 149

2.1.4.2. ¿Pueden existir varios niveleshermenéuticos?......................................................... 149

2.1.4.3. ¿Cuáles dificultades tienen los niveles?..............151

2.1.5. ¿Qué es la interpretaciónauténtica?.................................... 152

2.1.6. ¿Cuál es la interpretaciónjudicial?....................................... 153

2.1.6.1. ¿Además de la razón, los fenómenos naturales influyenen la interpretación judicial?............... 155

2.1.7. ¿Qué es laepistemología?....................................................... 155

2.1.7.1. ¿Por qué lo epistemológico ayuda a la hermenéutica desegundo nivel?.................. 157

2.1.8. ¿Darle carácter obligatorio a la hermenéutica de primerorden (jurisprudencia) fortalece el activismo judicial, pero vuelve estático elderecho?....... 158

2.1.8.1. ¿El ?activismo judicial? de los productores dejurisprudencia puede derivar enneo-institucionalismo?...................................... 160

2.1.9. ¿Si la hermenéutica de primer grado tiene carácterfundamental, se torna obligatoria?............ 167

2.1.9.1. ¿Lo importante es interpretar la norma?........... 169

2.1.10. ¿La hermenéutica de segundo grado, como resultadometodológico, ayuda a mantener dinámica a lajurisprudencia?................................................ 171

2.1.10.1. ¿Por qué es necesaria la dialéctica en lahermenéutica?................................................. 175

2.1.10.2. Además de la dialéctica, ¿en la hermenéutica tambiénjuega la teoría de la argumentación?............................. 177

2.1.10.3. ¿En qué consiste la teoría de la ponderación?.. 178

2.1.10.4. ¿Es necesario tener como panacea a la argumentación ya la ponderación?............. 180

2.2. La lógica en el proceso deinterpretar............................................. 181

2.2.1. ¿Para interpretar es indispensable lalógica?..................... 181

2.2.1.1. ¿Qué es la lógicaformal?....................................... 182

2.2.1.2. ¿La lógica formal requiere acudir al métododeductivo?.............................................. 183

2.2.2. ¿Cómo se explica la supremacía de la forma en el Gestalttheorie?........................... 184

2.2.3. ¿Qué es unaproposición jurídica?........................................ 185

2.2.3.1. ¿Se puedediferenciar entre normas y proposicionesnormativas?................................. 185

2.2.3.2. ¿Qué seentiende por lógica de las normas?..... 187

2.2.3.3. Si elneopositivismo no busca la verdad, entonces ¿para qué sirve?..........................190

2.2.4. ¿Esconveniente apelar a diversas lógicas?........................ 191

2.2.4.1. ¿Sirve lalógica dialéctica?..................................... 194

2.2.4.2. ¿Se puede ircontra la lógica clásica en el instante deinterpretar?................................ 195

2.2.5. ¿Qué esracionalidad y razonabilidad?................................ 196

2.2.5.1. ¿Qué es el testde razonabilidad?............................ 197

2.3. La ideología:telón de fondo en el proceso hermenéutico.......... 200

2.3.1. ¿Qué es laideología?................................................................ 200

2.3.2. ¿Existerelación entre la estructura económica y la ideología?............ 202

2.3.3. ¿El garantismojudicial puede escapar a la ideología?................................... 203

2.3.3.1. ¿En unEstado Social de Derecho, puede ser criterio de orientación jurídica el costoeconómico de una decisión judicial?.................. 204

2.3.4. ¿Cómo seexpresa la ideología?............................................ 205

2.3.4.1. ¿Cómo serefleja la ideología en la interpretaciónjurídica?................................. 206

2.3.5. ¿Puedecuestionarse la ideología predominante al interpretarse una norma?.............206

2.3.6. ¿Quéproblemática tienen los preconceptos en la comprensión de la norma jurídica?..207

2.3.7. ¿Debe influir en la interpretación, la ideología propiadel Estado Social de Derecho?............... 210

2.3.8. ¿La política y la ideología inciden en lajurisprudencia?......................... 214

2.3.9. ¿El humanismo incide en lainterpretación?...................... 215

2.3.10. ¿Existe el neorrealismojurídico?.......................................... 216

Capítulo 3

3. Hermenéutica de primer orden, interpretación de lanorma............. 219

3.1. Métodos deinterpretación..................................................................219

3.1.1. ¿En qué consisten los llamados métodos deinterpretación?......... 219

3.1.1.1. ¿Por qué el lenguaje es tan importante?.............223

3.1.2. ¿Existe armonía entre los métodos de interpretación y lateoría de la indeterminación?....... 224

3.2. Signos y criterios básicos parainterpretar...................................... 226

3.2.1. ¿Cuáles son los signos interpretativos según WilliamBlackstone?............ 226

3.2.2. ¿Cuáles son los criterios parainterpretar?......................... 227

3.2.3. ¿Qué es la coherenciadinámica?.......................................... 228

3.2.3.1. ¿La coherencia dinámica, contribuirá o no, para lograrun orden justo y el respeto a los desc?..............................229

3.3. Principiosinterpretativos....................................................................232

3.3.1. ¿Esconveniente en la interpretación aplicar principios?...................... 232

3.3.2. ¿En quéconsiste el principio de la interpretación favorable?................... 233

3.3.2.1. ¿Cuándooperan la interpretación extensiva y larestrictiva?....................................... 233

3.3.3. ¿Qué es lainterpretación por vía prejudicial?................... 234

3.3.4. ¿La analogíaes un principio de interpretación?............... 235

3.3.5. ¿Qué seentiende por principios generales dederecho?................................................................................237

3.3.5.1. ¿Por qué los principios han ingresado a laConstitución?..................................................... 238

3.3.6. ¿Cuáles son los principios de interpretación según elprofesor Luchaire?.............. 240

3.3.6.1. ¿Qué se entiende por unidad de vocabulario?.. 240

3.3.6.2. ¿Qué es la teoría del efectoútil?.......................... 240

3.3.6.3. ¿A qué se denomina recurso al contexto?......... 241

3.3.6.4. ¿Cuál es el principio de ?en función de la materia??..........................................................241

3.3.7. ¿En qué consisten los usosjurídicos?.................................. 242

3.3.8. ¿Existen principios específicos para la interpretación enel derecho administrativo?............ 242

3.3.9. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretaciónen el derecho penal?............ 243

3.3.10. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretaciónen el derecho laboral y en la seguridad social?.........................................................244

3.3.10.1. ¿Los principios del artículo 53 de la Constitucióncolombiana son los únicos en la relación laboral?.......... 245

3.3.11. ¿Qué se entiende por principiosconstitucionales?.......... 247

3.4. Reglas deinterpretación......................................................................248

3.4.1. ¿Para interpretar correctamente basta con aplicar lasreglas?............ 248

3.4.2. Sobre interpretación, ¿qué se planteó en Colombia?.......250

3.4.2.1. ¿Cuáles artículos de la Ley 153 de 1887 se refierenespecíficamente a principios mas no a reglas?......................... 251

3.4.2.2. ¿Cuáles artículos son propiamente reglas deinterpretación?........................ 252

3.4.2.3. ¿Cuáles artículos se refieren a aspectosprocesales?.................................................................254

3.4.2.4. ¿Cómo se reglamentaba el debido proceso, en lopenal?.................................. 254

3.4.2.5. ¿Existen reglas en otros textos normativos?..... 255

3.4.2.6. ¿Cuál es la manera de interpretar las reglasestablecidas en las convenciones colectivas detrabajo?.............................................. 255

3.4.2.7. ¿Qué son los códigos de conducta dirigidos a lasempresas para enfrentar la InteligenciaArtificial?......................................... 257

3.5. Interpretación proveniente de la aplicación de la ley en eltiempo...................... 257

3.5.1. ¿Es preferible la retroactividad o la irretroactividad delas normas?............. 257

3.5.2. ¿Por qué se dice que debe existir seguridad jurídica enla aplicación de la ley en el tiempo?............................... 259

3.5.3. ¿Para qué sirve el principio de legalidad en la vigenciatemporal de la ley?.................... 259

3.5.4. ¿La naturaleza de la norma jurídica influye en laaplicación temporal?.................... 260

3.5.5. ¿El respeto a la dignidad humana impide laretroactividad?.................. 260

3.5.6. ¿El principio de culpabilidad incide en laretroactividad?..................... 260

3.5.7. ¿La teoría del hecho jurídico cumplido, cómo influye enla aplicación temporal?........... 261

3.5.8. ¿El respeto a la autonomía de la voluntad cómo se apreciaen la retroactividad?........ 261

3.5.9. ¿Qué significa el respeto a los derechosadquiridos?...... 261

3.5.9.1. ¿Es imperioso defender los derechos adquiridos y losderechos en vía de adquisición?....................... 264

3.5.10. ¿Es la retroactividad unaexcepción?.................................. 266

3.5.10.1. ¿En qué consiste la retroactividad absoluta?.... 266

3.5.10.2. ¿En qué consiste la retroactividad de gradomedio?....................................................... 266

3.5.10.3. ¿Qué es la retroactividad atenuada?...................267

3.5.10.4. ¿Qué es la retroactividad inbonus?...................... 267

3.5.11. ¿Qué es laultractividad?......................................................... 268

3.5.12. ¿Qué es derogación expresa y derogacióntácita?........... 268

3.5.13. ¿La modificación expresa de un texto normativo puedeafectar proposiciones de otras normas?................ 270

3.5.14. ¿Por qué existe dificultad para el manejo de la ley enel tiempo?.............. 270

3.6. Un principio actual: la interpretación iluminada por laConstitución................ 271

3.6.1. ¿Qué es la interpretación conforme a la Constitución?..271

3.6.1.1. ¿El derecho seconstitucionalizó?........................ 272

3.6.2. La constitucionalización del derecho, ¿habilita laexistencia de reglas jurisprudenciales?......... 273

3.6.3. ¿La interpretación de la Constitución es diferente a lainterpretación de otra norma jurídica?........................... 274

3.6.3.1. ¿Qué tuvo que ver con la hermenéutica la inclusión departe de la Constitución de 1886 en el Código Civil expedido en 1873?...... 276

3.6.4. ¿Cómo es la interpretación de los derechos con arreglo anormas internacionales?..... 277

3.6.4.1. ¿En qué consisten los estándaresinternacionales?........................................................ 279

Capítulo 4

4. Hermenéutica de segundo grado, el observador de lajurisprudencia.................. 283

4.1. Lajurisprudencia...................................................................................283

4.1.1. ¿La jurisprudencia puede ser un objeto delconocimiento?................... 283

4.1.2. ¿Qué se entiende por parte resolutiva en unasentencia?................. 284

4.1.2.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva en lassentencias?................................. 285

4.1.2.2. ¿Cuál es la trascendencia de la cosa juzgada?.. 290

4.1.3. ¿Cómo se construye la partemotiva?................................. 292

4.1.3.1. ¿Qué es obiter dicta?.................................................293

4.1.3.2. ¿Qué es ratiodecidendi?.......................................... 294

4.1.3.3. ¿Cómo se han escrito algunas sentencias?........ 297

4.1.4. ¿Debe existir igualdad en la interpretación de lanorma?.................. 298

4.1.4.1. ¿Los órganos límite pueden modificar su propia jurisprudencia?.......................................303

4.1.4.2. ¿Ha surgido una tercera vía en Colombia?........ 304

4.1.5. ¿En que consiste el leading case?...........................................305

4.1.6. ¿Se puedeafirmar que la interpretación válida es la jurisprudencial?............ 306

4.1.7. ¿Cuál es lafuerza real de la parte motiva?......................... 307

4.1.8. ¿Es prudentehablar de ?reglas jurisprudenciales??......... 309

4.2. Cultura delprecedente.........................................................................311

4.2.1. ¿Cuándo seemplea el método inductivo?.......................... 311

4.2.1.1. ¿Lajurisprudencia analítica es resultado del método inductivo?............. 313

4.2.1.2. ¿Ladesconfianza en la legislación es lo mismo que menosprecio a laLey?............ 315

4.2.1.3. ¿Laideología impregna la jurisprudencia analítica?...................... 316

4.2.2. ¿Cuáleselementos justifican el valor vinculante de la ratio decidendi en lajurisprudencia analítica?......... 319

4.2.2.1. ¿Cómo sellegó, jurisprudencialmente, a hablar del ?poder vinculante? de lajurisprudencia??.............. 320

4.2.3. ¿Cuál es lamanera de trabajar el precedente?.................. 321

4.2.3.1. ¿Precedentees solamente conocer elantecedente?......................................................... 323

4.2.4. ¿Hay necesidadde depurar la información?...................... 324

4.2.5. ¿Cuáles sonlas sentencias relevantes?............................... 326

4.2.5.1. ¿Algunasjurisprudencias relevantes son vinculantes en materia constitucional?...... 327

4.2.5.2. ¿Cuáles sonlas clases de controlconstitucional?.......................................................... 330

4.2.5.3. ¿La CorteConstitucional qué ha dicho sobre el valor de su producción jurídica?..........

4.2.6. ¿El resultado jurisprudencial es un nuevo textonormativo?................ 336

4.2.6.1. ¿Qué se entiende por doctrina constitucional? 341

4.2.6.2. ¿Qué es derechoviviente?..................................... 341

4.2.6.3. ¿Qué es una ?línea jurisprudencial??..................342

4.2.7. ¿Tiene incidencia el estructuralismo en la cultura delprecedente?............... 343

4.2.8. ¿Hubo oferta de un nuevoDerecho?................................... 347

4.2.9. ¿En la creación del derecho influye la teoría deldiscurso?............... 347

4.2.9.1. ¿En qué consiste la teoría de la completitud?... 348

4.3. Los observadores de lajurisprudencia............................................ 349

4.3.1. ¿Un proceso investigativo contribuye a interpretar lajurisprudencia?.............. 349

4.3.2. ¿Qué es elrevisionismo?......................................................... 350

4.3.3. ¿Cuál puede ser la manera de observar unajurisprudencia?.......... 352

4.3.4. ¿Cómo actúan los ?observadores? en la hermenéutica desegundo grado?.............. 354

4.3.5. ¿Cuál es, en resumen, la tarea hermenéutica delobservador?.............. 357

4.3.6. ¿El observador puede elaborar metodológicamenteproposiciones jurídicas referentes al precedente?........... 358

Capítulo 5

5. Síntesis de temas hermenéuticos...............................................................265

5.1. Repaso de algunos temas hermenéuticos (al margen del ordendesarrollado en el libro).......... 367

A. Puntos deapoyo........................................................................367

B. Reglas, principios y métodos parainterpretar.................. 368

C. El dilema de la decisiónjudicial........................................... 369

D. Laideología................................................................................371

E. El intérprete de la norma y el observador de lajurisprudencia...................... 374

Bibliografía.............................................................................................................385